Hekime Gönderilen Sanığın Bedensel Girişimi Reddetmesi Halinde Ne Yapılmalı?

Anayasanın 17. maddesine göre, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Anayasada tanımlı bu hakkın istisnalarından birisi; şüpheli veya sanığın beden muayenesinin yapılması, tıbbî incelemelerde bulunmak üzere vücuttan, kan veya benzeri biyolojik numunelerle, saç, tükürük, tırnak gibi örneklerin alınmasıdır. Bir suça ilişkin delil elde edilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için bu işlemler zorunlu da olabilir ancak bu zorunluluk, hekimlik etiği ve insan hakları bakımından bazı sorunları da beraberinde getirmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda beden muayenesi ile ilgili özel hükümler öngörülmüştür. Ayrıca Adalet Bakanlığı tarafından konu ile ilgili olarak “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik” adıyla bir de idari düzenleme çıkarılmıştır.

Bu Yönetmelikte beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının usul ve esaslarına ilişkin hükümler de yer almaktadır. Örneğin Yönetmeliğin 4. maddesinde şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesinin şartları belirlenmiştir. Buna göre iç beden muayenesi Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilmektedir. Keza aynı maddeye göre şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılabilir ve muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

Gerçekten de Yönetmelikte ve Kanunda aranan bütün şartlar bir araya gelmesine ve yine şüpheli veya sanık bu konuda aydınlatılmış olmasına rağmen, bu kişiler yine de muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza göstermeyebilir. Bu durumda yapılacak işlemlerin neler olduğunun bilinmesi hekimler bakımından önem taşımaktadır.

Bu noktada sağlık görevlilerinin rızası olmayan kişileri muayene etme ya da bu kişilerden biyolojik örnek alma konusunda zor kullanma yetkisine sahip olmadıklarını bilmeleri gerekmektedir. İlgilinin muvafakatinin bulunmadığı durumlarda hakim, mahkeme veya savcının muayeneye ya da örnek alınmasına ilişkin kararının infazının (yerine getirilmesi) sağlanması görevi Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiştir. Bu nedenle, benzeri durumlarda sanık veya şüphelinin olmadığı mutlaka ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmelidir.

Ancak sorun bu bildirim işlemiyle de çözülmeyebilir. Savcının ikazı veya bu hususta kolluk görevlilerince zor kullanılması kararına rağmen sanık ya da şüpheli muayeneye veya bedensel girişimde bulunulmasına rıza göstermeyebilir. Bu durumda hekimin izlemesi gereken yol hukuken tartışmalıdır. Hekim bu aşamada savcı, hakim veya mahkemenin kararını mı uygulamalı yoksa insan hakları hukuku çerçevesinde zorla muayene ve işlem yapılmasını ret mi etmelidir?

Bu noktada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen Jalloh v. Almanya kararının yol gösterici olacağı kanaatindeyiz. Bu karara konu olay şöyle gelişmiştir: Sierra Leone uyruklu Abu Bakah Jalloh isimli bir şahıs, Alman polisi tarafından izlemeye alınmış ve bu kişinin iki kez ağzından çıkardığı küçük bir plastik poşeti eline aldıktan sonra bir başka şahsa verdiği görülmüştür. Sonrasında aynı kişi gözaltına alınmak istendiğinde ağzındaki bir nesneyi yuttuğu polis tarafından görülmüştür.

Bu olgu Alman savcı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak değerlendirilerek Abu Bakah Jalloh ilgili polis nezaretinde hastaneye gönderilmiş ve doktor tarafından anamnezi alınmış (Jalloh bunu kabul etmemektedir) ve polis zoru kullanılarak uygulanan nazogastrik sonda ile tuzlu su ve ipeka şurubu verilmiş ve akabinde apomorfin injeksiyonu tatbik edilmiş, Jalloh daha sonra yuttuğu plastik poşeti kusmuş, poşet içeriğinin yapılan analizinde içinde kokain olduğu tespit edilmiştir.

Abu Bakah Jalloh tutuklanmış, tutukluluğun başında iki hafta boyunca burun kanaması olmuş, cezaevindeyken yapılan gastroskopi işleminde asit reflüsüne bağlı olarak özofagus alt kısmında irritasyon görülmüş fakat hekim raporunda bu durum açıkça nazogastrik sonda kullanımı ile ilişkilendirilmemiş, nedensellik bağı kurulmamıştır.

Daha sonra Abu Bakah Jalloh bu işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur. Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 81a maddesine göre, sağlığı bakımından tehlike oluşturmadığı müddetçe, rızası olmasa bile şüpheli ya da sanık üzerinde bedensel girişimde bulunulabilmektedir. Somut olayda bu kanunun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda görüş ayrılıkları olmakla birlikte Alman Mahkemeleri uygulamayı hukuka uygun kabul etmiştir.

Bu süreçle ilgili hekimler arasında da uygulamanın kişinin sağlığı bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığı konusunda farklı görüşler bildirilmiş, sonuçta konu AİHM’nin önüne gelmiştir. Mahkemenin büyük dairesi yaptığı değerlendirme sonucunda yediye karşı on oyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinin ihlali olduğu yönünde karar vermiştir. Sözleşmenin 3. maddesi işkence yasağını düzenlemektedir. İlgili maddeye göre, hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı, aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.

Bu karar ışığında tekrar konuya dönersek: Öncelikle bir hususun altını çizmekte yarar bulunmaktadır. Hekimlere, özellikle delil elde etme amacıyla şüpheli veya sanık üzerinde bedensel bir girişim yapılmasına yönelik yargı kararı ulaştığında, kişilerin rızasının olup olmadığı mutlaka sorulmalıdır. Rızanın olmadığı durumlarda zorla herhangi bir girişimde bulunulmamalıdır. Bu aşamada yapılması gereken durumu yazılı olarak Cumhuriyet Başsavcılığına bildirmektir. Ancak şahsın rızası olmamasına rağmen Savcılıkça yine de zor kullanma kararı verilir ise hekimin izlemesi gereken yol konusunda yasada (Alman Ceza Muhakemesi Kanunundaki gibi) açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Somut olayın ne olduğu önemli olmakla birlikte, AİHM’nin zorla nazogastrik sonda ve emetik ilaç uygulanmasını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin işkence ile ilgili maddesine aykırı bulduğunu bir kez daha hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.